Expte. Nº 19.391/09
SENTENCIA Nº 92.696 CAUSA Nº 19.391/09 “TEGLIO, ALBA
NOEMI Y OTROS C/ TELEFONICA DE ARGENTINA SA Y OTRO S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS” JUZGADO Nº 66
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina,
a 24/8/11, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar los recursos deducidos contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.
La Doctora Cañal dijo:
Contra la sentencia de primera instancia, se alzan ambas partes mediante los memoriales de fs.
946/949 y fs. 960/964, con réplica a fs. 967/970 y fs. 974/978.
La perito contadora, a fs. 951, apela sus honorarios por reducidos.
Los actores, se quejan porque se rechaza la demanda contra el Poder Ejecutivo Nacional-
Ministerio de Economía y Producción de la República Argentina.
La codemandada Telefónica de Argentina SA se agravia por la fecha a partir de la cual se computará la prescripción decenal, pues a su entender, la de interposición de la demanda demuestra el evidente transcurso del tiempo de la prescripción, aún determinada por el artículo 4023
del Código Civil. También apela el monto de condena, el daño moral, el SAC sobre el monto de condena y la imposición de costas.
Para un mejor orden expositivo,
analizaré en primer lugar la queja deducida por Telefónica de Argentina SA.
Ante todo, cabe poner de resalto que llega firme a esta alzada el plazo de prescripción decenal. Por lo tanto, no es la cuestión que se debate en la convocatoria a plenario en los autos "Medina, Nilda Beatriz c/ TELECOM
ARGENTINA S.A. y otro s/ part. accionariado obrero” (Expte. Nº
31.430/2007).
El juez de grado, al resolver la excepción de prescripción, entiende que el plazo decenal corre a partir del momento en el cual surgió la real posibilidad de accionar en procura del reconocimiento del derecho, la cual entiende que no debe relacionarse con la fecha de extinción del vínculo laboral.
En primer lugar, cabe poner de resalto, que los aquí demandantes reclaman una acción por daños 1
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y perjuicios y no, la entrega de los bonos de participación en las ganancias.
Esta distinción, resulta relevante pues, si hubiesen solicitado los bonos previstos por la ley 23696, tendríamos que hablar de fecha de exigibilidad de los mismos y en ese caso, podrían eventualmente, los trabajadores temer un riesgo en el vínculo laboral por el reclamo.
En efecto, los actores pudieron haber diferido el inicio del reclamo hasta tanto se hubiese producido la desvinculación de la empresa, de lo cual se deriva, que toda vez que siguen trabajando, el tiempo no se encuentra agotado.
En tales condiciones, el plazo de la prescripción comienza a correr, a partir del último ejercicio financiero que se tenga en cuenta para calcular la indemnización solicitada.
Cabe destacar, que llega firme a esta instancia el plazo decenal de la prescripción y reitero, no se trata de la misma acción de bonos de participación en las ganancias, sino que por el contrario, lo que se persigue es una acción por los daños ocasionados por la falta de entrega de los mentados bonos. Por lo tanto, corresponde mantener lo decidido en la anterior instancia.
Resolver en contrario, implicaría contrariar el principio de irrenunciabilidad, y reconocer la abdicación voluntaria de los derechos de los trabajadores.
Tengo dicho con anterioridad a la reforma del artículo 12 de la LCT, que en su antigua redacción,
debía entenderse que, aun cuando libremente el dependiente haya querido acordar una cláusula, la misma carecerá de efectos cuando “suprima o reduzca los derechos previstos en la LCT, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción” (art. 12 LCT).
Es que cuando “negocia” las condiciones de su contrato, así como a las modificaciones del mismo, el trabajador solo “adhiere” a los términos impuestos por el empleador.
Ahora bien, ¿cuáles derechos resultan irrenunciables?. Hasta “Bariain” (CNAT, Sala VI, sentencia del 14 de mayo de 1985, in re “Bariain, Narciso Teodoro c/ Mercedes Benz Argentina S.A. s/ despido”) aparecía como la interpretación mayoritaria del artículo 12 la que lo entendía relativo a cierto tipo de cláusulas y de determinada fuente. Por lo tanto, solo eran irrenunciables los mínimos derivados de la ley, los estatutos y las convenciones colectivas (Etala, Carlos Alberto.
“El orden público laboral, la revisión del contrato y el vicio de lesión”. LT, XXXIII, pág.561).
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A mi juicio, una interpretación como ésta implicaría dos vicios diferentes. Por una parte el de redundancia, puesto que no es posible concluir que el artículo de marras es la sanción del antecedente que reza “el orden público laboral es indisponible”, previendo la nulidad para quien así lo acuerde, puesto que esta función ya le fue reservada en forma expresa al artículo 7 cuando prohibe el pacto de condiciones “menos favorables” para el trabajador que las previstas en la ley, convenciones y laudos con fuerza de tales.
Por lo tanto, cuando en la lectura de la LCT, se llega al artículo doce, ya se conoce qué se entiende por orden público laboral y a qué ha de atenerse quien lo viole,
razón por la cual no podría estarse refiriendo a la misma cuestión.
De este modo, uno se encuentra con el segundo vicio: circularidad. Si se entiende que dicho artículo prohibe todo acuerdo contrario al orden público laboral cuya violación, a su vez está prohibida, no se estaría agregando nada nuevo. Por el contrario, en “Bariain” la Sala VI de la CNAT
interpretó que también eran irrenunciables los derechos que estaban por encima del mínimo pero que tenían por origen el contrato de trabajo, retocando así la teoría, tanto en relación con la fuente, como en la naturaleza de los derechos.
Una interpretación como esta no puede admitir convalidación a posteriori, por lo cual el hecho de que el trabajador afectado no intime ni haga denuncia de su contrato, no podría implicar su novación. Esta fue la razón por la cual se falló en forma favorable en aquélla causa y en la más novedosa, “Velazco” (CNAT, Sala VI, sentencia Nº 49.959, del 14.10.98, in re “Velazco, Héctor Domingo c/ Celulosa Jujuy S.A.
s/ despido”, del voto de la mayoría Dres. De la Fuente y Fernández Madrid).
Para así resolver, entiendo que opera el art. 58 de la LCT, el que no admite presunciones en contra del trabajador, lo que se compadece en un todo con el contenido del mentado art. 12. Por lo tanto, concluyo que la primera regla es que la carga de la prueba pesa sobre el empleador.
Ello, en razón de que el mero silencio no puede ser prueba válida, en especial ante el marco económico que a todos envuelve. El propio art. 58 orienta al decir que nada puede presumirse del silencio, solo de actos que impliquen un comportamiento inequívoco. ¿Podrá entonces la patronal invocar útilmente que el trabajador consintió, puesto que,
disminuido el salario, permaneció trabajando?. Entiendo que no.
Aquí la interpretación se torna también muy farragosa y no puede ser realizada en forma aislada, tanto del Código Civil, cuanto de la propia LCT. En el código se receptan dos formas de manifestar el consentimiento (art.1145),
la expresa y la tácita. En el primer caso, se cuentan la 3
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manifestación verbal, por escrito o por signos inequívocos; en el segundo los hechos o actos que lo presupongan o autoricen a presumirlo “excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de voluntad”, o que las partes hubiesen estipulado alguna formalidad tal fin.
Por lo tanto, los actos o hechos del trabajador no pueden ser considerados “inequívocos” sin más,
presumiendo desde ellos una aceptación, cuando la ley exige una manifestación expresa de la voluntad. Y es aquí donde complementa el análisis la ley de contratos, reclamando precisamente este tipo de expresión: el art. 15 de la LCT nos dice que todo acuerdo transaccional, conciliatorio o liberatorio sólo será válido cuando medie intervención de la autoridad judicial o administrativa, así como resolución fundada que evalúe la justa composición de derechos e intereses (CNAT, Sala IV, sentencia Nº 83.649, del 30.4.99, in re “Kraisman, Alejandro Gabriel c/ Vilguad S.A. s/ despido”, del voto del Dr. Lasarte,
en mayoría).
La jurisprudencia ha dicho que “el fallo plenario 137, “Lafalce, Angel c/ Casa Enrique Schuster S.A.”, que fue dictado hace más de cuarenta años, tendría que ser revisado a la luz de las disposiciones de a ley de contrato de trabajo cuyo nombrado art. 15 establece exigencias precisas para la conciliación y de toda una normativa que fortifica el orden público laboral y que impide la renuncia de los derechos”
(CNAT, Sala VI, Sentencia Nº 50.257, del 18.11.98 in re “Panelo,
Héctor Armando c/ YPF s/ accionario obrero”. Dr. Fernández Madrid, por la minoría.
Entiendo que si se enfoca la cuestión desde el lado del trabajador (en lo que la naturaleza protectoria de nuestro derecho nos obliga), también se puede ver que la opción en la que se encuentra el trabajador es diabólica,
como bien pudo haberlo sido en este caso, para los demandantes de autos: si reclamaban los bonos de participación en las gananacias, se exponían a perder su trabajo (CNAT, Sala III, in re “Casterán, Gustavo y otro c/ Raña de Veloso”, 30/8/85).
Por lo cual, se llega a un punto en donde este “do ut des”
leonino no debe ser sospechado, sino que es explícito. Así se pretende que tenga plenos efectos un acuerdo de rebaja salarial, sin que sean disminuidas ni las obligaciones ni la carga horaria, a cambio de una promesa de estabilidad que, de no ser cumplida, no tenía prevista ninguna sanción adicional (CNAT,
Sala III, SD. Nº 78.965, del 26/5/99 in re “Groba, María Andrea c/ Instituto Independencia SRL s/ despido”).
En este mundo globalizado es razonable presumir que el trabajador no obra siempre con su libre voluntad, sino que la misma está viciada por la necesidad de preservar su empleo por lo que “resulta innecesario abundar sobre las dificultades que se presentan en la actualidad y desde hace tiempo en el mercado laboral, y resulta de toda lógica que quienes lo han logrado se allanen a requisitorias indebidas para mantener su fuente de trabajo (conf. Sala VIII de esta Cámara,
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Sentencia Nº 27136, in re “Marini, Patricia c/ Indicom S.A. y otro s/ accidente”, del voto del Dr. Billoch Caride, por la mayoría).
En una posición aún más protectoria se entendió que la excepción de “comportamiento inequívoco” a la que alude el artículo 58 de la LCT, solo podría estar referida a la renuncia al empleo (conf. Justo López, Centeno y Fernández Madrid, “Ley de Contrato de Trabajo Comentada” T.
I. pág. 339,
año 1978, Buenos Aires, Ediciones Contabilidad Moderna), de modo que las novaciones objetivas del contrato de trabajo nunca podrían ser ratificadas de este modo.
Todo lo dicho encuentra amparo a la luz de los artículos 229 y 241 de la LCT. Concluyo que tanto para la cesión del personal cuanto para la extinción del contrato por voluntad concurrente, reclaman formalidades. Por la primera, la aceptación por escrito y expresa del trabajador destacando la jurisprudencia que la misma no puede ser concluida por inferencias o presunciones, solo salvable por confesión judicial expresa (conf. Sala X de esta Cámara, Sentencia Nº
5431, del 28.12.98, in re “Marucci, Norberto César c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Suipacha 1359 s/ despido). Por la segunda, la formalización mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo, aunque acepta un “comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación”, que sería la hipótesis del artículo 58.
Finalmente, quiero resaltar que la brecha interpretativa fue cerrada mediante la reforma del 29 de diciembre de 2009, producida por la ley 26574, que introdujera expresamente en el texto del artículo 12 de la LCT, el criterio anticipado, relativo a que, entre los derechos adquiridos, se encontraban los emergentes del contrato de trabajo.
En el caso en estudio, no puede interpretarse que los trabajadores renunciaron al derecho de adquirir los bonos de participación en las ganancias, por el sólo hecho de no haberlos solicitado dentro del plazo de la prescripción. Ya que ésta era una obligación de la demandada y como no cumplió con lo dispuesto por la ley 23696, es que los actores decidieron reclamar una acción por daños y perjuicios.
La demandada se queja, por la determinación del monto de condena.
El sentenciante, para determinar el mismo, tiene en cuenta la edad de los trabajadores, su ingreso,
tiempo de servicios e intereses perdidos.
Entiendo que la reparación del daño,
consiste en la reposición de las cosas a su estado anterior,
excepto si fuere imposible, en cuyo caso la indemnización deberá
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fijarse en dinero (artículo 1083 del Código Civil). Esta es la situación planteada en el caso, por lo tanto corresponde determinar qué cantidad debería haber recibido cada uno de los accionantes.
Los actores reclaman daños y perjuicios por la falta de entrega de los bonos de participación en las ganancias, desde noviembre de 1990 y por cada ejercicio financiero (fs. 25). Aclaran que desconocen cuáles fueron las utilidades de la empresa, e ignoran el número de trabajadores entre los cuales deberá impartirse el porcentaje de las ganancias de cada uno de los períodos, dado que la suma de empleados, ha ido variando a través de los años por diversos motivos (fs. 32 vta.).
La perito contadora, informa que no existe en autos prueba informativa, necesaria para obtener la información sobre el porcentaje de ganancias que se aplicó a dichos bonos en cada caso, por lo tanto, no puede practicar liquidación (fs. 911).
En tales condiciones, corresponde mantener lo decidido en la anterior instancia, toda vez que resulta razonable la suma fijada por el juez de grado, para cada uno de los actores, más aún, teniendo en cuenta que la demandada no puso a disposición de la experta contable el porcentaje de utilidades obtenidas en el período solicitado.
Cabe resaltar que resulta arbitrario que la recurrente se agravie por el monto de condena, sin efectuar un mínimo cálculo de lo que estima adecuado a derecho y por otro lado, pretende que se aplique la ley 23696 cuando, en el momento procesal oportuno, no puso a disposición de la experta la documentación necesaria para realizar los cálculos, amén de reiterar, que la acción que se persigue en estos actuados es por daños y perjuicios.
Sella la suerte de este segmento de la queja, lo decidido por el juez de grado en cuanto a que carece de la cantidad de empleados exacta entre los que habría de impartirse el porcentaje de las ganancias, y sobre este punto,
nada dice la recurrente en sus agravios.
Luego, resulta irrelevante analizar la queja por el daño moral, tal como queda resuelto el litigio,
puesto que los actores son acreedores a una indemnización por daños y perjuicios. No obstante ello, señalo que, la reparación del daño consiste en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuere imposible, en cuyo caso la indemnización deberá fijarse en dinero (artículo 1083 del Código Civil).
Consecuentemente, también debe incluirse el daño moral, ya que lo que se persigue en autos es una acción por daños y perjuicios de carácter integral. Esta sala ha 6
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sostenido que el daño moral consiste en el menoscabo o la desconsideración que el agravio puede causar al afectado, sea por padecimientos físicos o afectivos o por inquietudes y molestias derivadas del hecho perjudicial, criterio que comparto.
Sin perjuicio de ello, es dable destacar que con independencia de ello, puede existir la hipótesis de daño moral sin daño material, pues pueden existir padecimientos físicos o afectivos por alguna conducta de la empleadora, sin que exista la posibilidad de reparar un daño de aquélla especie.
En cuanto a la inclusión del SAC en el monto de condena, el sentenciante entiende que la emisión de los bonos concreta una participación en las ganancias, y el bono constituye el título que a la vez legitima el derecho a esa participación y establece sus modalidades, por lo que resulta inequívoco su carácter salarial.
En este punto y como un argumento por analogía, tengo formada posición desde antaño, la que vino a ser casualmente recogida por la reforma al artículo 245 de la LCT,
al referir como base de cálculo a la mejor remuneración, normal y habitual, “devengada” en vez de percibida.
Ello en razón de que el aguinaldo no es percibido mensualmente, pero sí devengado, de modo que indudablemente el salario se ve idealmente incidido por el mismo todos los meses, aunque liquidado dos veces al año. Esta última circunstancia no debe impedir advertir que, cuando hablamos de establecer la mejor remuneración, lógicamente la porción pertinente del mismo debe formar de ella.
En consecuencia, dado que en el caso en estudio se tiene en cuenta el salario percibido por cada uno de los trabajadores, no cabe duda que debe incluirse en el monto de condena, la doceava parte, tal como lo resolviera el sentenciante.
La queja sobre las costas será
analizada, luego de tratar los agravios de los actores.
Los accionantes se quejan, porque se rechaza la demanda contra el Estado Nacional, Ministerio de Economía y Producción de la República Argentina.
La responsabilidad por el reclamo de autos, a mi juicio, debe ser asumida también por el Estado Nacional, puesto que de conformidad con lo previsto por el decreto 395/92, se generaron daños y perjuicios a los trabajadores de las empresas de telecomunicaciones.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación al decidir en los autos “Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional- Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y otro s/ part. Accionariado obrero”, del 12.8.2008, expresó que 7
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“…la Ley Nº 23696 declaró en estado de emergencia a la prestación de los servicios públicos, a la ejecución de los contratos a cargo del sector público, a la situación económico financiera de la administración pública centralizada y descentralizada, a las entidades autárquicas, a las empresas del Estado, y a otros entes en los que aquél tuviese participación (confr. art. 1°). El legislador concibió como remedio para superar tal emergencia -
además de otros mecanismos- la privatización de ciertas empresas que hasta entonces pertenecían en forma total o parcial al Estado Nacional (art. 8°) entre las que incluyó a ENTel (anexo I de la ley citada)...”.
“...En cuanto se vincula con el debate de autos, el art. 21 de la norma examinada, integrante del capítulo III, establece que "el capital accionario de las empresas,
sociedades, establecimientos o haciendas productivas declaradas ‘sujeta a privatización’, podrá ser adquirido en todo o en parte a través de un ‘Programa de Propiedad Participada’ según lo establecido en los artículos siguientes, en tanto que el art. 29
-contenido en el mismo capítulo- prescribe que "en los Programas de Propiedad Participada, el ente a privatizar deberá emitir bonos de participación en las ganancias para el personal, según lo previsto en el art. 230 de la Ley Nº 19550. A tal efecto, el Poder Ejecutivo Nacional podrá hacer uso de las facultades que le otorga esta ley. Cada empleado, por su mera relación de dependencia recibirá una cantidad de bonos de participación en las ganancias determinada en función de su remuneración, su antigüedad y sus cargas de familia…”.
“…Con arreglo a tal directiva, la lectura de los textos normativos transcriptos revela que ha sido voluntad del legislador conferir al Poder Ejecutivo facultades de tipo discrecional para resolver, frente a cada hipótesis de privatización, la implementación o no de un programa de propiedad participada (art. 21) pero, en el supuesto de optar por instituirlo, como consecuencia necesaria de esa decisión,
estableció en cabeza del ente a privatizar la obligación de emitir "bonos de participación en las ganancias" (art. 29, primer párrafo). Ninguna otra connotación puede darse al empleo de las expresiones "podrá" y "deberá" en cada uno de los preceptos. Es claro, asimismo, que la frase contenida en la segunda disposición analizada, relativa a que el Poder Ejecutivo "podrá hacer uso de las facultades que le otorga esta ley", se encuentra subordinada a la premisa inicial que constriñe a la emisión de los bonos, de manera que solo es susceptible de ser interpretada en el sentido de que la administración está habilitada para ejercer las facultades y utilizar las herramientas técnico-jurídicas que le provee el régimen sólo con el fin de satisfacer el mandato legal mas no para autorizar su incumplimiento. Por lo demás, si bien el citado Art. 29 designa al "ente a privatizar" como el sujeto responsable de emitir los bonos de participación en las ganancias, es evidente que se trata de una terminología carente de rigurosidad, que no logra expresar con exactitud la real intención de su formulación, toda vez que no es dudoso que solamente el "ente privatizado" es el único sujeto capacitado para asumir tal carga. Ello es así porque los entes a privatizar,
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según los objetivos perseguidos por la propia ley, estaban destinados a desaparecer en un corto plazo, precisamente al transformarse en empresas privadas, por lo que difícilmente podría esperarse que en tan breve lapso de actuación comercial produjesen ganancias susceptibles de ser distribuidas entre el personal. Además, el propio precepto legal, dispone que la emisión de bonos deberá sujetarse a las prescripciones del art.
230 de la Ley Nº 19550. Ello requería necesariamente que el emisor estuviese constituido bajo la forma de sociedad anónima,
en los términos de dicha ley, configuración que no se verificaba respecto de la mayoría de los entes a privatizar pero que ha sido expresamente exigida como modo de organización de las entidades adjudicatarias (art. 23 de la Ley Nº 23696)…”.
“…A los fines de resolver el presente,
cobra especial relevancia el Decreto Nº 731/89 del 12 de septiembre de 1989 (Boletín Oficial del 14 de noviembre de 1989)
que estableció pautas y términos para el cumplimiento de las diversas etapas de la privatización de la ex ENTel, según lo ordenado en el art. 9° de la Ley Nº 23696. En lo que incumbe al sub lite, el reglamento preveía en el texto original de su art.
9º que "debía reservarse un porcentaje de capital de hasta el diez por ciento (10%) para los empleados de ENTEL que pasen a desempeñarse en la empresa adjudicataria cuya participación podrá
canalizarse a través del programa de propiedad participada previsto en los arts. 21 y siguientes de la Ley Nº 23696". El Decreto Nº 59/90, del 5 de enero de 1990 (Boletín Oficial del 12
de enero de 1990), modificó el texto transcripto, el cual quedó
redactado de la siguiente manera: "se reservará el diez por ciento (10%) de las acciones de las sociedades licenciatarias para los empleados de ENTEL que pasen a desempeñarse en las mismas y en las sociedades prestadoras del servicio internacional". Es decir, el nuevo precepto mantuvo la prescripción de reservar un porcentaje del capital accionario para los empleados, pero omitió referir a que esa concurrencia debía implementarse mediante un programa de propiedad participada. Sin embargo, no es factible entender que tal omisión deba interpretarse como la exteriorización de la voluntad de la autoridad administrativa de no constituir un programa de esa índole pues si ello hubiese sido así la reglamentación debió
haber diseñado algún otro sistema, programa o régimen que posibilitara hacer partícipes a los empleados del capital social cosa que no hizo el decreto bajo análisis, tampoco los dictados con posterioridad en orden a la privatización de ENTEL ni los que reglaron el resto de las privatizaciones efectuadas en el marco de la Ley Nº 23696…”.
“…Que, tiempo más tarde, el Decreto Nº 395/92
del 5 de marzo de 1992 (Boletín Oficial del 10 de marzo de 1992),
retomó los lineamientos de sus antecedentes en cuanto dispuso la inmediata implementación del programa de propiedad participada en el terreno de las empresas de telefonía, pero determinó su quiebre en cuanto, por primera y única vez en el curso del proceso de privatización, las excluyó expresamente…”.
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“…Resulta incontrastable que el art. 4° del Decreto Nº 395/92 está viciado de inconstitucionalidad por evidenciar una extralimitación en la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo que condujo a instaurar una regulación contraria a la claramente establecida en la norma que debía reglamentar…”.
“…Que como corolario del análisis de las normas que confluyen en el caso, se observa que el propósito tenido en cuenta por el legislador al dictar la Ley Nº 23.696 de tornar operativo en el ámbito del personal de las empresas privatizadas el derecho de los empleados a la participación en sus ganancias, ha quedado frustrado a raíz de una reglamentación que colisiona con la letra de la normativa y que resulta adversa al espíritu que la inspiró. En efecto, los textos reglamentarios,
en especial el del art. 4° del Decreto Nº 395/92, se inscriben en una línea de interpretación restrictiva del derecho social consagrado por los preceptos constitucionales y legales…”.
Así se observa, que el Estado estaba facultado para organizar y reglar sistemas de participación accionaria; luego, si los organizaba en el ámbito de una sociedad anónima sujeta a privatización, entonces resultaba obligado a pagar el valor de las acciones, ya que el programa era oneroso.
Es así, que el Estado Nacional,
Ministerio de Economía, debió conjugar la razonabilidad con la racionalidad del sistema, para poder instaurar una regulación establecida en la ley 23696.
En oportunidad de emitir mi voto en el Fallo Plenario Nº 326 en los autos “Gauna, Edgardo Dionisio c/ Explotación Pesquera de la Patagonia SA s/ despido”, me plantee el siguiente interrogante: ¿implica en efecto respetar la racionalidad del sistema?, o, por el contrario, estamos dejando algo afuera que la propia racionalidad reclama. Creo,
que en efecto esto es así, y no es ni más ni menos que la razonabilidad.
Esta última característica, integra un binomio inescindible con la anterior, cuando de derecho se trata, y ambas hacen a la labor legislativa, así como a la judicial. Un legislador no puede pensar las normas como un mero juego de relojería, sin contemplar los reclamos de la realidad y el juez a su vez, no es un autómata, alejado de la misma. La más acabada racionalidad, puede chocar contra la falta absoluta de razonabilidad, de ahí el nacimiento del hurto famélico, creado excediendo los marcos del tipo penal, que sin embargo cuenta con expresa veda a las analogías.
Es más, con el grado de evolución que presenta la técnica legislativa hoy día, no podríamos decir desde la propia racionalidad del sistema normativo, que existe un versus entre racionalidad y razonabilidad, sino un necesario complemento. En este binomio, por imperio del primer elemento,
el segundo debe ser el encargado de que el juez adapte la norma 10
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al momento en que resuelve, pero no en carácter de facultad,
sino como una obligación.
En tal entendimiento, corresponde revocar lo decidido en la anterior instancia y extender la condena solidaria al Estado Nacional Ministerio de Economía y Producción de la República Argentina, ya que éste era el obligado a implementar el sistema de programa de propiedad participada, pues tenia la facultad otorgada por el legislador.
Ante el resultado arribado,
corresponde dejar sin efecto lo resuelto en cuanto a la imposición de costas e imponerlas, por ambas instancias, a cargo de las demandadas vencidas.
Por considerar que los honorarios regulados a la perito contadora (6 % del monto total de condena) resultan reducidos, propongo elevarlos al 8 % del monto total de condena.
Propicio regular los honorarios por los trabajos de alzada, a los presentantes de fs. 946/949, fs.
960/965 y fs. 967/969, en 30 %, 25 % y 25 %, respectivamente,
para cada uno de ellos, de lo que les corresponda por su actuación en la anterior instancia (arts. 6,7,8,9 y cc de la LA).
En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la sentencia 65.569 del 27 de septiembre de 1993, en autos “Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688”, que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación” (C.181 XXIV del 16
de junio de 1993), al sostener “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio –
adicionárselo a los honorarios regulados- implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto”.
Voto, en consecuencia, para que se confirme la sentencia en lo principal que decide y ha sido materia de agravios. Propongo extender la condena solidaria al Estado Nacional- Ministerio de Economía y Producción de la República Argentina. También propongo elevar los honorarios de la perito contadora al 8 % del monto total de condena. Propicio modificar lo resuelto en cuanto a las costas e imponerlas, por ambas instancias, a cargo de las demandadas. Propicio regular los honorarios de los presentantes de fs. 946/949, fs. 960/965 y 11
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fs. 967/969, en 30 %, 25 % y 25 %, respectivamente, para cada uno de ellos, de lo que les corresponda por su actuación en la anterior instancia. En caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.
El Doctor Catardo dijo:
Que por compartir sus fundamentos,
adhiere al voto que antecede.
Por todo ello, el Tribunal
RESUELVE:
I.- Confirmar la sentencia en lo principal que decide y ha sido materia de agravios.
II.- Extender la condena solidaria al Estado Nacional- Ministerio de Economía y Producción de la República Argentina.
III.- Elevar los honorarios de la perito contadora al 8 % del monto total de condena.
IV.- Modificar lo resuelto en cuanto a las costas e imponerlas, por ambas instancias, a cargo de las demandadas.
V.- Regular los honorarios de los presentantes de fs. 946/949, fs. 960/965 y fs.
967/969, en 30 %, 25 % y 25 %, respectivamente, para cada uno de ellos, de lo que les corresponda por su actuación en la anterior instancia. En caso de tratarse de responsables inscriptos,
deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.
Registrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.
Luis A. Catardo Diana Regina Cañal Juez de Cámara Juez de Cámara Ante mí: Leonardo G. Bloise smn Secretario 12
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