La Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal condenó al Estado Nacional y a las empresas telefónicas a indemnizar a unos ex – empleados por no haberles emitido en su debido tiempo las acciones del Programa de Propiedad Participada. Además declara la inconstitucionalidad del Decreto 395/92 al conculcar los derechos establecidos por la Ley 23.696. FALLO COMPLETO
Los jueces Guillermo Alberto Antelo y Ricardo Gustavo Recondo, integrantes de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, en los autos caratulados “Dorty Julio Alberto y otros c/Estado Nacional Ministerio de Trabajo Empl. y For. Rec. Hum.y otro s/proceso de conocimiento”, revocaron el fallo apelado al entender que el Estado Nacional y Telecom Argentina Stet France Telecom S.A. / Telefónica de Argentina S.A. deben responder por los daños ocasionados a los ex – trabajadores de ENTEL a los que no les fueron otorgadas las acciones del P.P.P.
Veinte ex – trabajadores de ENTEL decidieron demandar al Estado Nacional y a la empresa de telecomunicaciones ”por los daños y perjuicios derivados de la omisión en que incurrió la segunda de las demandadas al no emitir los bonos de participación en las ganancias previstos en la Ley 23.696 para todo el personal adherente al Programa de Propiedad Participada (“PPP”)”.
La norma citada por los actores establece que “en los Programas de Propiedad Participada, el ente a privatizar deberá emitir bonos de participación en las ganancias para el personal, según lo previsto en el artículo 230 de la Ley 19.550. A tal efecto, el Poder Ejecutivo Nacional podrá hacer uso de las facultades que le otorga esta ley. Cada empleado, por su mera relación de dependencia recibirá una cantidad de bonos de participación en las ganancias determinada en función de su remuneración, su antigüedad y sus cargas de familia.”
Los actores pidieron la inconstitucionalidad del Decreto 395/92 que dispuso que “La Sociedad Licenciataria Norte S.A. (hoy TELECOM Argentina Stet France TELECOM S.A.) y la Sociedad Licenciataria Sur S.A (hoy Telefónica Argentina S.A.) no están obligadas a emitir bonos de participación en las ganancias para el personal”, ya que de esta manera nadie sería la obligada a emitir los bonos, tornando en ilusorios e inexistentes los derechos estipulados en la ley citada.
Solicitaron al juez de primera instancia que les otorgue una indemnización del ”equivalente al 10% de las utilidades de cada ejercicio” de las empresas “distribuidas de acuerdo al coeficiente de participación accionaria correspondiente a cada uno de ellos”
Luego del traslado de estilo, “Telefónica” contestó la demanda y opuso excepciones de prescripción, transacción, cosa juzgada administrativa, litispendencia y falta de legitimación pasiva. El Estado Nacional, por su parte, también contestó la demanda y opuso excepciones de falta de legitimación pasiva y activa, y prescripción. Además, defendió la validez del Decreto 395/92.
El magistrado de grado ”consideró que el sujeto pasivo de la obligación de emitir los bonos en cuestión era “el ente a privatizar”, “o sea en una etapa previa a la concreción de la privatización” (considerando I, fs. 591) y no Telefónica de Argentina. Entonces, entendió que el Decreto 395/92, al disponer que las licenciatarias no estaban obligadas a emitirlos, nada agregaba en la materia, lo que conducía a la admisión de la falta de legitimación pasiva opuesta por Telefónica. En lo que atañe al Estado Nacional, juzgó que tampoco la demanda debía prosperar por los fundamentos empleados para admitir la defensa articulada por la otra codemandada, porque el Decreto 395/92 era, a su juicio, válido con arreglo a lo dictaminado por el Ministerio Público, y porque la emisión de bonos de participación en las ganancias era facultativa para el Estado, mas no obligatoria.” De esta manera, rechazó la demanda e impuso las costas a los actores vencidos.
Ante este decisorio, los accionantes dedujeron recurso de apelación sobre los siguientes puntos: ”1º) haber juzgado que el obligado en cuestión era el ente a privatizar y no el privatizado; …que el a quo omitió considerar que el art. 29 de la Ley 23.696 creaba una obligación en cabeza del Estado Nacional consistente en contemplar el derecho de cada empleado a participar de las ganancias de la sociedad licenciataria; 2º) haber desestimado la inconstitucionalidad del Decreto 395/92; sostiene que esta norma contraría otra de rango superior -la Ley 23.696- al convertir la obligación civil de emitir bonos en una meramente natural; 3º) haber entendido que Telefónica no está obligada a la prestación reclamada; y 4º) el régimen de las costas.”
¿Quién es el obligado a emitir los bonos? A este interrogante debió primeramente enfrentarse la alzada la cual estimó que al estar la privatizada bajo el tipo societario de las Sociedades Anónimas y al tener los bonos del P.P.P. un fin de lucro ”se impone concluir que el destinatario pasivo de la obligación contenida en el art. 29 de la Ley 23.696 es aquél que está en condiciones de generarlo” el fin de lucro ”mediante la explotación racional del servicio, es decir, la licenciataria Telefónica de Argentina”.
En este sentido sostuvo "que imponerle la obligación a la “empresa por privatizar” era cercenar los derechos de los actores sobre los bonos del P.P.P."
Entendió el tribunal ”que la emisión de bonos de goce está asociada históricamente a las sociedades concesionarias de servicios públicos y al hecho de que éstas debían ceder, al concluir la concesión, todos sus bienes inmovilizados al organismo de control o al Estado y sin compensación alguna, lo que conllevaba la necesidad de amortizar gradualmente el capital social para mantener el equilibrio entre capital y patrimonio social”
En este caso particular era ”el Estado” quien ”debía reglamentar los pormenores del asunto y las empresas licenciatarias debían incluir el beneficio en el estatuto social. Es claro, entonces, que la conducta omisiva de uno y otras en esa materia no puede significar la aniquilación del derecho establecido por el Congreso en favor de los empleados”; por lo que ”tampoco puede la empresa ampararse en la omisión estatal de incluir la emisión de los bonos en los estatutos, ya que, insisto, existía un implícito pero no menos claro mandato legal que lo obligaba a hacerlo”
Refiriéndose específicamente al Decreto 395/92, ”la supresión de la obligación prevista en la ley” 23.696 “implica una invasión a la esfera de atribuciones propias del Congreso (art. 76 de la C.N.), al tiempo que una violación al principio de supremacía contenido en el art. 31 de la Constitución Nacional…” por lo que ”el Decreto 395/92 es repugnante a la Constitución Nacional.”
Determinado que tanto el Estado Nacional como la Telefónica son responsables de la emisión de las acciones PPP, fue menester para la alzada expedirse sobre las restantes prescripciones planteadas por las codemandadas:
Prescripción: ambos codemandados afirmaron que se hallaba el reclamo prescripto, a raíz del carácter laboral de las acciones reclamadas les correspondía un plazo de 2 años, al igual que de ser una cuestión nacida de la relación societaria otorgaba el mismo plazo el artículo 848 del Código de Comercio. El tribunal disintió con esta valoración de las relaciones jurídicas existentes, atribuyéndole la prescripción decenal por no encuadrar ni en una cuestión nacida por la relación laboral, ni la societaria, ya que se trata de un vínculo jurídico autónomo y diferente a esta.
Falta de legitimación activa, transacción y cosa juzgada administrativa: El Estado Nacional había interpretado que la documentación traída al expediente por los actores implicaban un desistimiento a cualquier acción sobre el P.P.P. La Cámara no lo consideró así, ”máxime si se considera que los acuerdos suscriptos por los empleados debían tender a la protección de los derechos de éstos y no a la inversa, esto es, a la materialización de un despojo contrario a la ley de emergencia que instauró el PPP.”
Por su parte Telefónica afirmó que los acuerdos firmados por los actores rezan: “de común acuerdo vienen a extinguir el contrato de trabajo ....Telefónica de Argentina S.A, ofrece abonar a...como gratificación vinculada con el cese de la relación laboral, la suma de ....La Sra......acepta el ofrecimiento....y manifiesta que nada tendrá que reclamar en concepto alguno emergente del contrato de trabajo” El tribunal refirió que no considera laboral el vínculo existente entre actor y demandado por las acciones de la P.P.P., y que es de remarcar la ”contradicción subyacente en la posición adoptada por ambos demandados, en particular por Telefónica; si los bonos de participación no debían ser emitidos por ésta, no se comprende cómo pudieron ser objeto de una transacción o de una renuncia.”
El tribunal concluyó que el Estado Nacional debía ser condenado al pago de intereses desde la fecha de sanción del Decreto 395/92; mientras que Telefónica debía ser condenada al pago de aquellas ganancias que hubieran tenido los actores durante la relación laboral.
Por las razones expuestas, los jueces revocaron la sentencia recurrida, declarando la inconstitucionalidad del Decreto 395/92 y condenó al Estado Nacional y a la Telefónica a resarcir los daños provocados por su inacción.
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FALLO COMPLETO DEL JUICIO
Juz. 1 Sec. 2
Causa N° 4.672/00 “DORTY JULIO ALBERTO Y OTROS c/ ESTADO NACIONAL MINIST. DE TRABAJO EMPL. Y FOR.
REC. HUM. Y OTRO s/ proceso de conocimiento”
En Buenos Aires, a los días del mes de noviembre del año dos mil cinco, hallándose reunidos en Acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “DORTY JULIO ALBERTO Y OTROS c/ ESTADO NACIONAL MINIST. DE TRABAJO EMPL. Y FOR. REC. HUM. Y OTRO s/ proceso de conocimiento”, y de acuerdo al orden de sorteo el Dr. Antelo dijo:
I. Contra la sentencia de primera instancia mediante la cual fue rechazada la demanda, con costas, apeló la actora (fs. 590/592, fs. 596 y auto de fs. 597), quien fundó su recurso a fs. 603/604 y vta., no mereciendo la réplica de los demandados (fs. 606)
II. Según surge de autos, Julio Alberto Dorty, Miguel Angel Páez, Ramón Hugo Miranda, Domingo Arturo Badour, Francisco Speranza, Carlos Héctor Roma, Alejandro Barreiro, Rafael Bermúdez Aranda, Alberto Ramón Benites, Alfredo Francisco Peluso, Jorge Heriberto Godoy, Oscar Héctor Trinchero, Manuel Vicente Alvarez, Félix Omar Salvatierra, Gustavo Adrián Bernardini, Norberto Osman Listorti, Jorge Alberto Robbiano, Alicia Nélida Juiz, Lucia Cristina Aguirre y Angel Catanzariti demandaron al Estado Nacional -Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social- (“E.N.”) y a Telecom Argentina Stet France Telecom S.A. (“Telecom”), por los daños y perjuicios derivados de la omisión en que incurrió la segunda de las demandadas al no emitir los bonos de participación en las ganancias previstos en la ley 23.696 para todo el personal adherente al Programa de Propiedad Participada (“PPP”), en cada uno de los entes estatales sujetos a privatización.
Los actores afirmaron haber sido empleados de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (“ENTEL”) y, a posteriori, “tanto de Telefónica de Argentina S.A., como de Startel S.A o Telintar S.A.”, esto último, en razón del traspaso que -respecto de ellos- dispuso la interventora de ENTEL de ese momento, María Julia Alsogaray (fs. 31 punto II). Después de efectuar una reseña normativa del PPP señalaron que el art. 22 de la ley 23.696 establecía, entre otras cosas, que el ente a privatizar debía emitir bonos de participación en las ganancias para el personal, tal como lo establece el art. 230 de la ley 19.550. Sin embargo, puntualizaron que las licenciatarias vinieron a quedar relevadas de la obligación de emitir dichos títulos por imperio del decreto 395/92. Impugnaron esta norma por considerarla inconstitucional en la medida en que contrariaba una disposición jerárquicamente superior -esto es, la mentada ley 23.696-, violaba derechos adquiridos y, además, tipificaba -siempre a juicio de ellos- los delitos de abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes del funcionario público (fs. 33 vta., punto b, primer párrafo). Alegaron que como consecuencia de la ilegitimidad del obrar estatal habían sufrido un daño patrimonial equivalente al 10% de las utilidades de cada ejercicio distribuidas de acuerdo al coeficiente de participación accionaria correspondiente a cada uno de ellos. Fundaron su reclamo en los arts. 16, 17 y 19 de la Constitución nacional y en las leyes 19.549, 19.550 y 23.696, ofrecieron prueba y pidieron la condena solidaria de las demandadas, con costas (fs. 30/38 y vta.).
III. El Magistrado actuante ordenó el traslado de la demanda (fs. 39), lo que dio lugar a sendas contestaciones del Estado Nacional y de Telefónica de Argentina S.A.
a) Telefónica contestó la demanda (fs. 113/128 vta.) y opuso las excepciones de prescripción, transacción, cosa juzgada administrativa, litispendencia y falta de legitimación pasiva.
Es así que afirmó que la deuda estaba prescripta por haber transcurrido el plazo bienal previsto en el art. 256 de la ley 20.744 computado desde que había quedado expedida la acción, esto es, desde la desvinculación de cada demandante (fs. 302/303).
En segundo lugar, alegó las transacciones celebradas en sede administrativa con cada trabajador y las sumas de dinero pagadas a todos ellos “concepto de reparación integral”, lo que -a su juicio- tornaba aplicable la doctrina sentada por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el plenario nro 137 (fs. 304) y, por ende, admisible la excepción de cosa juzgada.
Respecto del demandante Ricardo Alberto Felbapov señaló que existía un pleito con un reclamo igual al del sub lite que tramitaba por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Laboral nº 10, lo que remitía al reconocimiento de la litispendencia (fs. 305 vta./306 vta.).
También planteó su falta de legitimación para ser demandada debido a que la emisión de los bonos de participación en las ganancias en los términos del art. 22 de la ley 23.696 configuraba una facultad del Estado y no una obligación para ella, ya que no existía ninguna previsión al respecto en los estatutos sociales (fs. 307/307 vta.).
En subsidio, Telecom contestó la demanda y, después de la negativa fáctica de estilo, sostuvo -en síntesis- que el art. 29 de la ley 23.696 tenía como destinatario de la obligación de emitir los bonos “a las licenciatarias, siempre y cuando en forma previa actúe el PEN. Facultad que el PEN, utilizó para excluir el beneficio en los estatutos (fs. 310) por lo cual ella no podía ser condenada.
b) El Estado Nacional también opuso excepciones y contestó la demanda (fs. 340/350 vta.).
En primer término, puso a consideración del magistrado su falta de aptitud para ser demandado porque “El Gobierno Nacional como persona llamada a contradecir la pretensión de la parte actora, en cuanto a la entrega de acciones y/o pago de indemnización sustitutiva y además pago de bonos de participación en las ganancias carece de la titularidad del interés en el litigio, no es titular del derecho de la relación que lo habilita a peticionar el objeto del juicio señalado...” (fs. 340 vta., último párrafo y fs. 341).
Asimismo, le negó legitimación a los demandantes por imperio del art. 7º del boleto de compraventa de las acciones según el cual, la suscripción del boleto referido importaba el desistimiento de cualquier acción judicial fundada en el funcionamiento del PPP (fs. 341).
En otro orden de cosas, adujo la prescripción en términos análogos a los de Telecom, y contestó la demanda, negando algunos de los hechos consignados en ella y defendiendo la constitucionalidad del decreto 395/92.
IV. Para rechazar la demanda, el señor juez de primera instancia consideró que el sujeto pasivo de la obligación de emitir los bonos en cuestión era “el ente a privatizar” , “o sea en una etapa previa a la concreción de la privatización” (considerando I, fs. 591) y no Telefónica de Argentina. Entonces, entendió que el decreto 395/92, al disponer que las licenciatarias no estaban obligadas a emitirlos, nada agregaba en la materia, lo que conducía a la admisión de la falta de legitimación pasiva opuesta por Telefónica.
En lo que atañe al Estado Nacional, juzgó que tampoco la demanda debía prosperar por los fundamentos empleados para admitir la defensa articulada por la otra codemandada, porque el decreto 395/92 era, a su juicio, válido con arreglo a lo dictaminado por el Ministerio Público, y porque la emisión de bonos de participación en las ganancias era facultativa para el Estado, mas no obligatoria.
En función de lo expuesto, rechazó la demanda con costas a los demandantes vencidos (fs. 590/592).
V. La actora cuestiona el fallo en los siguientes aspectos: 1º) haber juzgado que el obligado en cuestión era el ente a privatizar y no el privatizado (fs. 603/604); entiende que el a quo omitió considerar que el art. 29 de la ley 23.696 creaba una obligación en cabeza del Estado Nacional consistente en contemplar el derecho de cada empleado a participar de las ganancias de la sociedad licenciataria; 2º) haber desestimado la inconstitucionalidad del decreto 395/92; sostiene que esta norma contraría otra de rango superior -la ley 23.696- al convertir la obligación civil de emitir bonos en una meramente natural (fs. 604); 3º) haber entendido que Telefónica no está obligada a la prestación reclamada (fs. 604); y 4º) el régimen de las costas.
VI. Dado que la relación de dependencia de los actores con el ente sujeto a privatización y su ulterior traspaso a Telefónica de Argentina S.A. no es objeto de controversia, corresponde, en primer lugar, discernir el alcance del art. 29 de la ley 23.696.
La norma dispone que “En los Programas de Propiedad Participada, el ente a privatizar deberá emitir bonos de participación en las ganancias para el personal, según lo previsto en el artículo 230 de la ley 19.550. A tal efecto, el Poder Ejecutivo Nacional podrá hacer uso de las facultades que le otorga esta ley. Cada empleado, por su mera relación de dependencia recibirá un cantidad de bonos de participación en las ganancias determinada en función de su remuneración, su antigüedad y sus cargas de familia.” (el subrayado no pertenece al original).
El imperativo empleado no ofrece dudas (Fallos: 200: 165) en cuanto a que, una vez creado y puesto en marcha el PPP, quienes revistieran la condición de empleados eran sujetos activos de la obligación legal prevista en la norma. Cuando el legislador no tiene la intención de obligar sino de facultar al Poder Ejecutivo a ejercer ciertas prerrogativas -v.gr el art. 16 de la misma ley que lo autoriza a fijar preferencias para la adquisición de las empresas sujetas a privatización- utiliza términos afines con ese propósito tales como “podrá” (art.16 cit); lo mismo ocurre cuando condiciona el nacimiento de un derecho a determinadas circunstancias (art. 528 del Código Civil). En torno al PPP he sostenido que su concreción dependía de la efectiva privatización del ente (causa nº 6810/99, considerando IV, fallada el 30/8/05), y que el derecho a participar de él implicaba, una vez cumplidos los presupuestos necesarios para ello, la adhesión expresa del beneficiario y el pago del precio correspondiente por la suscripción de las acciones (conf. voto del suscripto y del Dr. Ricardo Gustavo Recondo en las causas nº 994/00 fallada el 7/7/05 y 3819, del 30/11/04). Por lo tanto, verificados los extremos apuntados, el titular podía ejercer el derecho en los términos conferidos por la ley. En un todo de acuerdo con estas consideraciones, la privatización de ENTEL y la condición de empleados de los actores hacían operativo el derecho de estos a los bonos de participación en las utilidades (confr. esta Sala, causa 2845/99 in re “Martoglio Santiago Ernesto y otros c/ Estado nacional Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social s/ proceso de conocimiento”, del 23/09/05.
VII. Ahora es preciso determinar quién era el sujeto obligado a emitirlos.
A ese fin, es pertinente guiarse no sólo por las palabras de la ley sino por su significado jurídico (Fallos: 325: 2540) y por la intención del legislador (Fallos: 325: 3229), procurando armonizar el resultado al que se arribe con el resto del ordenamiento jurídico (Fallos: 258:75; 278: 62; 297: 142; 300: 1080; 324: 3602 entre otros).
Volviendo sobre el texto en cuestión, se alude allí a los bonos de participación en las ganancias de la empresa, según lo previsto en el art. 230 de la Ley de Sociedades. Esta última disposición regula -dentro de la Sección V relativa a las sociedades anónimas- dichos bonos que, en la órbita del derecho societario, son entendidos como una suerte de retribución por contribuciones de patentes, proyectos, servicios o prestaciones laborales, nada de lo cual resulta equiparable al aporte de capital, pues este último, en materia de sociedades anónimas, no puede consistir en obligaciones de hacer sino tan sólo de dar (art. 187, segundo párrafo, de la ley 19.550 y Verón, Alberto Víctor, “Sociedades comerciales”; Astrea, 1986, tomo 3, pág.662). Se trata de un recurso por el cual se remunera el trabajo de los dependientes (Ansaldo, Eduardo F. y Franco, Carlos “Bonos de participación para el personal” en Derecho Empresario -Revista mensual- tomo 1, abril-setiembre, 245 y ss.).
Del concepto mismo del título se desprende, con toda evidencia, la idea de lucro (CNCom.Sala “D” del 22/9/78, LL. 1978-B-539); él era la fuerza creadora de los recursos necesarios para llevar a cabo el PPP, uno de cuyos objetivos fue el de atemperar el impacto social que la privatización habría de acarrear por la racionalización de un sector público colapsado. Ello explica, en parte, el encuadramiento de la empresa sujeta a privatización en el tipo societario de las anónimas (art. 23 de la ley 23.696), y al mismo tiempo le quita vigor a la tesis del a quo, según la cual, el obligado era -en sentido abstracto- el “ente a privatizar”. Es que, por este término, se alude a un híbrido en vías de obtener su configuración jurídica como sociedad anónima antes del concurso del capital privado, lo que implica que se está responsabilizando, en definitiva, al propio Estado por no participar al personal, de ganancias que se ve imposibilitado de generar, precisamente, por el quebranto de ENTEL.
Resumiendo, si los bonos sólo se conciben mediando lucro comercial, se impone concluir que el destinatario pasivo de la obligación contenida en el art. 29 de la ley 23.696 es aquél que está en condiciones de generarlo mediante la explotación racional del servicio, es decir, en el sub lite, la licenciataria Telefónica de Argentina (conf. esta Sala causa 2845/99 precitada; 2845/99 del 23.09.05; Hutchinson, Tomás -Grecco, Carlos M- Barraguirrre, Jorge A; Reforma del Estado, ley 23.696; Rubinzal -Culzoni Editores, 1990, pág. 164; Vergara del Carril, Angel D. “Privatizaciones y participación del personal. Programa de propiedad participada”; E.D., tomo 142 A-1991, págs. 924/926).
Adviértase que la emisión de bonos de goce está asociada históricamente a las sociedades concesionarias de servicios públicos y al hecho de que éstas debían ceder, al concluir la concesión, todos sus bienes inmovilizados al organismo de control o al Estado y sin compensación alguna, lo que conllevaba la necesidad de amortizar gradualmente el capital social para mantener el equilibrio entre capital y patrimonio social (Verón, op. y tomo cit., pág. 658), todo lo cual explica, tanto la lógica del instituto empleado como el sujeto encargado de ponerlo en práctica.
Refuerza mi convicción el dictado del decreto 395/92 que, en su artículo 4º, dispone: “La Sociedad Licenciataria Norte S.A. (hoy TELECOM Argentina Stet France TELECOM S.A.) y la Sociedad Licenciataria Sur S.A (hoy Telefónica Argentina S.A.) no están obligadas a emitir bonos de participación en las ganancias para el personal” (B.O. del 10/3/92, el subrayado me pertenece). Si desde un principio las empresas aludidas no estaban obligadas, no se explica que el Poder Ejecutivo haya dictado una disposición tan innecesaria (doctrina de Fallos: 301: 460; 306: 721).
Es preciso aclarar que el carácter meramente potestativo que se le atribuye a la participación en las ganancias prevista en la Ley de Sociedades (conf. art. 227, primer párrafo, de la ley cit.; CNCom, Sala D, “Tel Tape Electrónica c/Inspección General de Personas Jurídicas”, sentencia del 22/12/78, publicada en L.L.-1979-B, págs. 539/543) no puede hacerse valer en este caso.
En efecto, el antecedente de la disposiciones aludidas es el Anteproyecto de la ley general de sociedades elaborado en 1959 por Carlos Malagarriga y Enrique Aztiria, aunque en él se contemplaban los bonos de goce, de fundador y de trabajo, instituciones estas que armonizaban -bien que tibiamente- con la previsión del art. 14 bis de la Constitución Nacional incluida por la reforma de 1957, según la cual, se le aseguraba al trabajador, no sólo, la “participación en las ganancias de las empresas...” sino también “el control de la producción y colaboración en la dirección”.
Ahora bien, en el ámbito del derecho privado prima el interés personal, por lo que sería contradictorio con la protección de ese interés imponerle a los particulares que se asocian para realizar una actividad enteramente comercial (art. 1 de la ley 19.550), que le den prioridad al interés de los trabajadores reconociéndoles -a todo trance- el derecho a utilidades desde la constitución misma de la sociedad. En esa línea de pensamiento se ha dicho que los arts. 227 y ss de la ley 19.550 -uno de los cuales, el 230, es aludido en el art. 29 de la ley 23.696- no constituyen la reglamentación del art. 14 bis de la Constitución Nacional , ya que la protección social perseguida por ésta cláusula no es materia del derecho mercantil sino de una reglamentación específica de otro orden (Halperín, Isaac; “Sociedades anónimas”; ed. 1975, pág. 314). No debe olvidarse que la reforma constitucional introducida en 1957 preveía -como ya expresé- la inclusión del trabajador en la gestión de la sociedad, lo que refuerza la idea de que semejante grado de participación requiera la sanción de un régimen orgánico y completo que contemple todos los aspectos e intereses involucrados (Zaldívar-Manovil-Ragazzi “Cuadernos de derecho societario”; tomo II, 2da. Parte, pág. 286).
De ello se deduce que el carácter facultativo de los bonos de participación (art. 227, cit.) y la no inclusión del personal en la gestión de la sociedad comercial no importasen -para la doctrina y jurisprudencia mercantil- trasgredir la Ley Fundamental. Es lógico, pues, que si los socios acuerdan adoptar esta modalidad, tengan necesariamente que incluir su reglamentación en el estatuto social bajo pena de nulidad (art. 227, in fine). Concorde con ello, la falta de previsión estatutaria obsta a cualquier reclamo del trabajador.
Sin embargo, distinta ha de ser la conclusión en lo que concierne a la exégesis del art.29 de la ley 23.696, ya que esa norma establece un derecho para los empleados que implica, para el Estado y el licenciatario del servicio respectivo, el deber de adoptar, dentro de la órbita de sus respectivas incumbencias, todas las medidas necesarias para la materialización de ese derecho. En el caso que nos ocupa, una vez decidida la privatización de ENTEL sobre la base del examen de factibilidad correspondiente (ver art. 21 de la ley 23.696 y arts. 1º y 4º del decreto 584/93 y Fallos: 316: 2624 y voto de los jueces López y Moliné O´Connor en Fallos: 319: 3071), el Estado debía reglamentar los pormenores del asunto y las empresas licenciatarias debían incluir el beneficio en el estatuto social. Es claro, entonces, que la conducta omisiva de uno y otras en esa materia no puede significar la aniquilación del derecho establecido por el Congreso en favor de los empleados (art. 29 de la ley 23.696, ya citado), sino la materialización del incumplimiento jurídicamente relevante de los obligados. En esa línea de pensamiento, carece de rigor jurídico sostener una defensa de neto corte jusprivatista basada en la ausencia de previsión estatutaria, ya que si la emisión de los bonos hubiese dependido de la sola voluntad del inversor privado (art. 227, primer párrafo, de la Ley de Sociedades), el art. 29 de la ley 23.696 nada habría aportado sobre la situación del personal de los entes privatizados ya que estos estarían regidos por el Código de Comercio. De seguir esa tesitura estaríamos atribuyéndole al legislador una inconsecuencia contraria a las reglas hermenéuticas (Fallos: 312: 1614; 313: 132; 314: 1849; 326, 2390, entre muchos otros) y, al mismo, asimilando la situación de la licenciataria en el complejo marco regulatorio de las privatizaciones, con la de una sociedad comercial cualquiera. En este orden de ideas, tampoco puede la empresa ampararse en la omisión estatal de incluir la emisión de los bonos en los estatutos (fs. 127 y vta.), ya que, insisto, existía un implícito pero no menos claro mandato legal que lo obligaba a hacerlo (confr. esta Sala, causa 2845/95 precitada).
VIII. Una vez definidos el derecho de los actores a los bonos y el sujeto encargado de emitirlos, es menester expedirse sobre la inconstitucionalidad del decreto 395/92 ya mencionado.
La incompatibilidad entre esa disposición y el art. 29 de la ley 23.696 es manifiesta y no admite atenuaciones interpretativas.
El decreto dispone, tal como anticipé, que “La Sociedad Licenciataria Norte S.A. (hoy TELECOM Argentina Stet France TELECOM S.A.) y la Sociedad Licenciataria Sur S.A (hoy Telefónica Argentina S.A.) no están obligadas a emitir bonos de participación en las ganancias para el personal” (art. 4º ).
La supresión de la obligación prevista en la ley ya citada implica una invasión a la esfera de atribuciones propias del Congreso (art. 76 de la C.N .), al tiempo que una violación al principio de supremacía contenido en el art. 31 de la Constitución Nacional (Fallos: 198:80; concordemente, ver Fallos: 318:1154 y Sagüés, Néstor Pedro, “Elementos de derecho constitucional”; Astrea, 1993, tomo 1, pág. 224), todo lo cual se traduce en el perjuicio patrimonial de los trabajadores demandantes.
En tales circunstancias, le asiste razón a la recurrente (ver fs. 35 vta./36) en cuanto a que el decreto 395/92 es repugnante a la Constitución Nacional.
De ello se desprende que la excepción de legimitación pasiva opuesta por Telefónica de Argentina (fs. 122 vta.) debe ser desestimada, por lo que la sentencia debe revocarse en este aspecto (ver, Considerando I del cit.pron.). Igual suerte ha de correr el rechazo de la demanda contra el Estado Nacional, ya que la incompatibilidad constitucional del decreto 395/92 determina su responsabilidad por haber incumplido el deber que el art. 29 de la ley 23.696 le imponía (art. 499 del Código Civil).
IX. La conclusión precedente torna necesario el tratamiento de
las defensas restantes deducidas por las demandadas, y que no fueron tratadas por el a quo (ver considerando II, último párrafo, fs.591 vta.) en razón del modo en que éste resolvió la contienda (art. 277 del Código Procesal; Fenochiettto - Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación , comentado y concordado”; Editorial Astrea, 1983, tomo 1, pág. 853, punto d; en igual sentido, esta Cámara, Sala II, fallo del 20/2/79, registrado en LL, 1980-C-572, 35.492-S).
a) Prescripción.
El Estado Nacional planteó el plazo extintivo de dos años por entender, ora que se trataba de un crédito derivado del contrato de trabajo regido por el art. 256 de la ley 20.744 ora que encontraba su razón de ser en la relación societaria, art. 848 del Código de Comercio (fs. 237 vta./238).
Ninguno de los criterios enunciados puede prosperar.
Esta Sala ya ha fijado su posición en cuanto a que las cuestiones planteadas en autos remiten a relaciones jurídicas esencialmente atípicas por escapar a los márgenes habituales de una relación puramente comercial (conf. Causa nº 8819/2000 del 11/6/02; Sala II, causa nº 5735/99 del 16/5/02, entre otras). En tal sentido, es evidente que la novedad y complejidad que caracterizan al Programa de Propiedad Participada -debidas mayormente a la regulación de materias interdisciplinarias- hacen que los institutos y principios propios correspondientes al derecho comercial se vean, ciertamente, desbordados a la hora de resolver adecuadamente el diferendo.
Frente a ello y a que no hay una norma específica que cubra la situación debatida en autos, se debe aplicar a la especie el término de prescripción decenal que tiene carácter residual (art. 4023, primer párrafo, del Código Civil; ver esta Sala, causa nº 7209/99, del 5/8/05, considerando VI).
Se debe tener en cuenta, además, que la responsabilidad del Estado es -tal como anticipé- de carácter legal (art. 29 de la ley 23.696 ya cit.); y su incumplimiento se materializó con el dictado del decreto impugnado. El deber de obrar en un sentido determinado reglamentando el derecho de los trabajadores le viene impuesto por el art. 29 de la ley 23.696, precepto este con virtualidad jurígena propia (Llambías, J.J. Tratado de derecho civil -Obligaciones- Editorial Perrot, 1980, tomo IV-B, pág. 431). Sin desmedro de ello, la pretensión de inconstitucionalidad entraña la anulación del acto y, por ende, conduce a la aplicación analógica del segundo párrafo del art. 4023 del Código Civil, según el texto introducido por la reforma del decreto-ley 17.711, que prevé el plazo decenal de prescripción (Llambías, op.cit., tomo III, pág. 379; esta Sala, causa 2845/99 citada).
b) Falta de legitimación activa, transacción y cosa juzgada administrativa.
Estas defensas fueron argüìdas con el fin de desacreditar la condición de acreedor de los demandantes.
Es así que Telefónica de Argentina sostuvo que, al desvincularse de ella, cada uno de los actores suscribió un “mutuo acuerdo”, por la cual rescindió -de común acuerdo- la relación laboral y aceptó una suma de dinero en concepto de reparación integral, manifestando que percibieron sumas a cuenta de cualquier reclamo futuro (fs. 121 vta./122).
A su vez, el Estado Nacional le atribuye a la documental acompañada por los demandantes, el valor de un “desistimiento de cualquier acción judicial y/o administrativa iniciada la fecha fundada en cuestionamientos o impugnaciones a la constitución y funcionamiento del Programa de Propiedad Participada de TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A.” (fs. 250 vta., punto VIII).
Empezaré por señalar que la argumentación del Estado Nacional no halla sustento en ningún elemento objetivo. Así, por ejemplo, ni el acuerdo general de Transferencia, ni el contrato de fideicomiso contienen cláusula alguna que abone la posición adoptada por el demandado referido. Tampoco la restante documental acompañada por la actora a la que el oponente alude de manera ambigua. Ello determina la desestimación de la defensa intentada, máxime si se considera que los acuerdos suscriptos por los empleados debían tender a la protección de los derechos de éstos y no a la inversa, esto es, a la materialización de un despojo contrario a la ley de emergencia que instauró el PPP.
En cuanto a la posición de Telefónica, señalo que ella se funda en una interpretación errónea de las actas suscriptas por los actores al desvincularse de la empresa.
En efecto, los acuerdos a los que me refiero están agregados a fs. 538/557, y claramente el alcance de ellos puede inferirse del texto, pues rezan: “de común acuerdo vienen a extinguir el contrato de trabajo ....Telefónica de Argentina S.A, ofrece abonar a...como gratificación vinculada con el cese de la relación laboral, la suma de ....La Sra.. ....acepta el ofrecimiento....y manifiesta que nada tendrá que reclamar en concepto alguno emergente del contrato de trabajo” (confr. fs. 548, 551 y 554). Por ello, sus estipulaciones no pueden ser sacadas del contexto en el que fueron pactadas, es decir, que los conceptos involucrados en las sumas pagadas remiten, exclusivamente, al contrato de trabajo mas no a los créditos concernientes al PPP.
Además, me interesa puntualizar una contradicción subyacente en la posición adoptada por ambos demandados, en particular por Telefónica; si los bonos de participación no debían ser emitidos por ésta, no se comprende cómo pudieron ser objeto de una transacción o de una renuncia. Acudo aquí a la pauta hermenéutica según la cual, los hechos subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, son la “mejor explicación de la intención” que tuvieron las partes al celebrarlo (art. 218, inc. 4 del Código de Comercio). La convicción con que Telefónica ha negado su condición de sujeto pasivo de la obligación, hace impensable que haya incluido, implícitamente, a los bonos reclamados dentro de un típico acuerdo de naturaleza eminentemente laboral.
X. Una vez definida la responsabilidad de los demandados y descartadas las defensas opuestas por éstos, me expediré sobre la cuantía del resarcimiento.
En lo que atañe al Estado, las consideraciones precedentes autorizan a responsabilizarlo por la frustración de los beneficios que los demandantes habrían obtenido en su oportunidad de no existir el decreto 395/92 y de contar con la reglamentación pertinente de su derecho (arts. 508 y 511, corr. y conc. del Código Civil). Se trata de compensar sólo una demora, ya que la indemnización sustitutiva no ha devenido imposible para el deudor original.
En atención a ello, a que el ente residual no era el obligado a emitir los bonos y a que la persona prevista por la ley para cumplir con tal cometido está también sujeta a la suerte de este pronunciamiento, corresponde condenarlo al pago de los intereses devengados desde la entrada en vigencia del decreto 395/92, sobre el capital de condena a determinarse oportunamente, y hasta que la presente sentencia quede firme, ya que ésta sustituye -por su carácter de norma jurídica individual- la regulación omitida por el Estado Nacional. La tasa será la que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días y la condena hará efectiva con arreglo al régimen de consolidación de deudas públicas vigente.
En lo que respecta a Telefónica de Argentina, destaco que, habiendo sido removido el obstáculo legal que lo eximía ilegítimamente de la emisión de los bonos de participación, es preciso condenarlo a una suma de dinero representativa, aproximadamente, del lucro que habrían obtenido los demandantes si hubiesen contado con dichos títulos en tiempo propio, con más los accesorios correspondientes.
Para estimar el daño resarcible los actores en su escrito de inicio pidieron que se tomara el 10% de las utilidades de cada ejercicio de Telefónica y se lo distribuyera entre los demandantes de acuerdo a la participación accionaria que tenía cada actor desde la privatización de Entel hasta el cese de la relación laboral (fs. 31). Sin embargo no le asiste razón a los demandantes.
Al respecto señalo que semejante porcentaje en bonificación individual no encuentra sustento técnico ni se ve corroborado por la experiencia.
La prueba producida permite seguir los lineamientos generales sentados en precedentes de esta Sala -sujetos siempre a verificación en la medida en que las partes aporten la prueba y los argumentos que la justifiquen- más no autoriza a elevar la proporción del resarcimiento a la cantidad solicitada (ver fs. 191/195 precitadas; esta Sala causas, 2845/99 del 23.09.05, 2466/99 del 13.10.05, 9578/00 del 25.11.05, 9796/00, 9756/00, 9801/00, 9819/00, 9813/00, 9790/00, 9803/00, 9807/00, 9799/00 todas ellas del 27.10.05, entre otras).
Por lo tanto, cabe estar al criterio seguido por el Tribunal en las causas aludidas máxime cuando Telefónica no ha contestado los agravios de la actora ni -por ende- ha suministrado a todo evento elementos de juicio superadores de dicho criterio (ver causas precitadas).
Con tal comprensión, la indemnización se fijará durante la etapa de ejecución de la sentencia, y con la intervención del perito contador designado en la causa siguiendo las siguientes pautas: a) se establecerá el coeficiente de participación accionaria de cada uno de los demandantes; b) se tomará el 2% de las utilidades de cada ejercicio y se lo distribuirá entre los actores con arreglo al porcentaje de participación accionaria que cada uno de ellos tuvo en el PPP; c) el cálculo precedente sólo comprenderá el lapso durante el cual se haya mantenido la relación laboral; d) cada uno de los períodos así estimados devengará un interés directo equivalente a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días computado desde la aprobación de cada uno de los balances respectivos por parte de la Asamblea hasta el efectivo pago (esta Sala, causas 11.134/94 del 7/7/95, nº 4811/98, del 6/2/03 y citadas, entre otras).
En virtud de la tasa de interés aplicada, no corresponde acceder al pedido de la actora de incluir un interés adicional del 24% anual (fs. 41).
Las costas del juicio se distribuyen por su orden, en todas las instancias, por la novedad y complejidad de las cuestiones debatidas (arts. 68, segundo párrafo y 279 del Código Procesal y esta Sala, causa nº 994/00 fallada el 23/12/04 y Fallos: 324: 4321 y 4358).
Dado que no existe liquidación firme a los fines regulatorios, cabe diferir la fijación de los emolumentos para su oportunidad.
Por ello, propongo que se revoque la sentencia apelada y se haga lugar a la demanda condenándose al Estado Nacional y a Telefónica de Argentina S.A. al pago de las sumas que surjan, para cada uno de ellos, de acuerdo a los parámetros fijados en el considerando X.
Así voto.
El Dr. Recondo por análogos fundamentos adhiere al voto prece-
dente. Con lo que terminó el acto firmando los Señores Vocales por ante mí que doy fe.: Fdo. Guillermo Alberto Antelo - Ricardo Gustavo Recondo. Es copia fiel del original que obra en el T° 4, Registro N° , del Libro de Acuerdos de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.
Buenos Aires, de noviembre de 2005.
Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: revocar la sentencia apelada, y hacer lugar a la demanda condenándose al Estado Nacional y a Telefónica de Argentina S.A. al pago de las sumas que surjan, para cada uno de los actores, de acuerdo a los parámetros fijados en el Considerando X. Las costas se distribuyen por su orden en todas las instancias, por la novedad y complejidad de las cuestiones debatidas (art. 68, segundo párrafo, y 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ).
Una vez determinado el monto del pleito y regulados los honorarios en la primera instancia, se procederá con los de Alzada.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
ABIANCHI CON EL CHOREO
Bravo por el COMAFI - le entregan dos mangos - se quedan con los dividendos año 2000 a 2011 - con los títulos que ya lo vendieron y lo tenían retenido - con una comisión que es superior a todo el mercado y especialmente los intereses y el dividendo 2011 cli caja
PARA EL DIA DE MAÑANA SEPAN QUIEN SE LA JUEGAN
FUENTE DE INFORMACION
La Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal condenó al Estado Nacional y a las empresas telefónicas a indemnizar a unos ex – empleados por no haberles emitido en su debido tiempo las acciones del Programa de Propiedad Participada. Además declara la inconstitucionalidad del Decreto 395/92 al conculcar los derechos establecidos por la Ley 23.696. FALLO COMPLETO
ESTE EL VIL SANCHEZ - NO LO CREO EE.UU - LO CREO Y ADOPTO LA TELECOM Y LUEGO - LA TELEFONICA - TIENE - SU PROPIOMICRO EMPRENDIMIENTO - LA EMPRESA LO ALIMENTA A EL SOLAMENTE ESTA ARAÑA GALPONERA
A LOS VERDADEROS EMPLEADOS QUE TRABAJAN
NO TIENEN AUMENTO PERO SI LE EXIGEN TRABAJAR HORAS GRATIS
ES UN ESQUIMAL DE PURA RAZA NUNCA TRANSPIRO ESTE COMUNISTA LA CAMISETA - SOLAMENTE CUANDO CHUPA Y SE FALOPA
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